La pandemia del coronavirus y las medidas de aislamiento tomadas por los gobernantes a nivel mundial modificaron repentinamente nuestra vida cotidiana. Actualmente, nos encontramos inmersos en una nueva realidad en la que los medios digitales cumplen un papel trascendental y forman parte de nuestro día a día: los utilizamos para trabajar, capacitarnos, ejercitarnos y hasta para sentirnos cerca de nuestros afectos con quienes no tenemos la posibilidad de reunirnos.
Asimismo, el crecimiento exponencial del uso de dichas plataformas ha propiciado las condiciones para la aparición de nuevos protagonistas: los llamados influencers.
A quienes no están familiarizados con el término y se preguntan ¿qué es ser influencer? les respondemos: cuando nos referimos a los influencers tomamos dentro de nuestro universo a las celebridades consagradas en sus talentos, como periodismo, música, actuación, deporte que utilizan las redes sociales para informar y actualizar sobre sus novedades y también incluimos a personas desconocidas que se hacen populares en las redes como puede ser Twitter, Instagram, Facebook, Youtube, TikTok, etc, a partir del contenido que generan el cual es muy variable, entre los tópicos más destacados se encuentran las publicaciones de humor, moda, cocina, viajes, salud y arte.
La Cámara Argentina de Anunciantes (CAA), hizo una clasificación de los influenciadores en función del número de seguidores.
- Nano Influencer: los que cuentan entre 3.286 y 8.611 seguidores
- Micro Influencer: entre 8.611 y 96.111
- Influencer:entre 96.111 y 575.000
- Celebrities: para lo cual es necesario contar con más de 575.000 de seguidores en las redes sociales
Cabe destacar que los influencers cuentan con la capacidad de movilizar opiniones y crear reacciones entre sus seguidores, generando que de esta forma se viralicen y difundan rápidamente los contenidos que publican, ya sean fotos, notas, videos, etc.
Las marcas han detectado esta tendencia y la incidencia que tienen los influencers en las decisiones de consumo de sus seguidores, lo que llevo a modificar sus estrategias de marketing y publicidad.
Son cada vez son más las marcas que buscan influencers para realizar acuerdos de colaboración. Entre los acuerdos más comunes se destaca lo que coloquialmente se llama "canje": las marcas envían a los influencer sus productos o le brindan sus servicios a cambio de éstos que los promocionen en sus redes. Por otra parte, quienes tienen más seguidores suelen ser "sponsoreandos" por las marcas en sus emprendimientos digitales o contratados como embajadores por sumas millonarias.
Atento a la trascendencia de la actividad publicitaria de los inlfuencers en la actualidad y el vacío legal existente, se presentó en el Congreso de la Nación un proyecto de ley que persigue regular la actividad de los influencers que prestan servicios publicitarios digitales a través de sus redes sociales, así también sus derechos, obligaciones y el régimen sancionador aplicable.
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La publicidad de los influencers deberá proteger la dignidad, la no discriminación, la infancia y la adolescencia y otros derechos
Cabe destacar que, las disposiciones del proyecto son aplicables a toda persona humana o jurídica que realice actividad de influencer en las redes sociales ejecutando servicios de publicidad digital, con domicilio legal o con residencia continúa de al menos 2 años en territorio nacional.
Respecto los influencers que realicen servicios de publicidad digital que residan o se domicilien en otro Estado, también serán alcanzados por las disposiciones de esta ley cuando los servicios que ofrezcan se hagan mediante un establecimiento situado en Argentina.
Según lo establecido en dicho proyecto, la actividad de influencer se considera como publicidad digital -que se caracteriza por promocionar y difundir un producto o servicio en plataformas digitales, entre las que se incluyen aquellas que se encuentran desplegadas por medio de Internet, en aplicaciones para celulares y programas en la televisión digital-, cuando los influencers realicen, algunas de las siguientes prácticas de comunicación:
- Unboxings: compartir en Redes Sociales el proceso de desempaquetar y/o revelar productos, servicios y/o experiencias que ofrezcan la marca o al anunciante.
- Sorteos o giveaways: realicen sorteos entre sus seguidores que involucre los productos, servicios o marcas de anunciantes
- Muestren con relevancia, describan o etiqueten una marca en fotos subidas a las Redes Sociales
- Videos: subir a las Redes Sociales imágenes en video dentro de las cuales se exalte la presencia de una marca o se la etiquete
- Toda otra forma de anuncio o promoción viabilizada a través de Redes Sociales que en el futuro pueda crearse, siempre que para su ejecución exista una contraprestación entre el influencer y el anunciante o beneficiario
Por otro lado, remarca la importancia de que toda publicidad digital realizada por influencers en las Redes Sociales deba respetar determinados principios, como ser:
- El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, genero, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social
- La protección de la juventud y de la infancia
- La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual
- Todo otro derecho protegido por las leyes nacionales en la materia
Consideramos que si bien es importante que la ley prevea esos principios, es mucho más importante que se tomen las medidas necesarias para concientizar que los comunicadores cumplan con los mismos. Actualmente se puede apreciar la falta de respeto de muchos influencers, especialmente los que se dedican a difundir imágenes o videos de humor, -coloquialemente los llamamos "memes"-, con contenido discriminatorio, ello en pos de generar reacciones y que sus publicaciones tengan un mayor alcance.
Otro punto importante del Proyecto es que toda publicidad digital realizada por influencers en las redes sociales deberá cumplir con los siguientes requisitos:
- Si obtiene algún rédito económico por esa publicación, debe comunicar de manera clara y visible que se trata de una publicidad digital y debe incluir una etiqueta que especifique esa situación con la siguiente leyenda: #PublicacionPaga.
- Mencionar claramente la persona física o jurídica anunciante o beneficiario de la publicidad digital.
- Identificar de manera clara todas las comunicaciones publicitarias digitales de productos que sean inconvenientes para niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, es interesante resaltar las obligaciones que dispone el proyecto para que adopten los influencers de forma previa a la difusión de anuncios publicitarios:
- "Especificar con claridad en los contratos la naturaleza publicitaria del contenido que publican". Respecto este punto creemos que podría ser considerado como violatorio a la autonomía contractual establecida en nuestro ordenamiento jurídico vigente, que prevé que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido
- "Contar con los medios de prueba que acrediten la veracidad de las afirmaciones objetivas respecto de su producto o servicio, de manera previa a su difusión". Este punto resulta muy importante para prevenir la difusión de productos que resulten perjudiciales para los consumidores, frecuentemente surgen polémicas en torno a los influencers que publicitan "productos mágicos", afirmando que contribuyen para acelerar la pérdida de peso de manera sana y natural, cuando en realidad no cuentan con un aval farmacológico y pueden generar daños en la salud de quienes lo consumen
- "Contar con las autorizaciones o licencias para el uso de signos distintivos u obras protegidas por derechos de autor en la publicidad". Esto resulta importante en pos de promover el intercambio y utilización legal de contenidos cubiertos por los derechos de autor
Sin perjuicio de los puntos mencionados, el que generó más polémica entre los influencers es el relativo a la remuneración, que establece en los supuestos que los influencers resulten remunerados con el cobro de un monto en dinero, deberán estar inscriptos en la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) como trabajadores autónomos, en condición de monotributista o de responsables inscriptos.
En Argentina se calcula que los influencers mas conocidos pueden cobrar varios miles de pesos por la publicidad de un producto, por lo que resulta necesario que se regulen sus obligaciones tributarias.
Cabe destacar que, el Proyecto no menciona el supuesto de los influencers que no hayan alcanzado la mayoría de edad, podría considerarse que estos se encontrarán ante el Fisco en una situación análoga a los extremos alcanzados para el trabajo de niñas, niños y adolescentes en cualquier tipo de actividad donde haya exposición pública, en los términos de la Ley 24.650 mediante la cual se ratifica el Convenio OIT N° 138 sobre la edad Mínima de Admisión al Empleo.
Por otro lado, en concordancia con lo establecido en nuestro Ordenamiento Juridico vigente, el Proyecto establece que la publicidad comercial digital realizada por los influenciadores o influencers, será ilícita cuando asuma la modalidad de abusiva y engañosa.
La publicidad es abusiva cuando se ofende, favoreciendo la discriminación por género, racial, social, política e induce a actividades antisociales, criminales o ilegales, incita a la violencia y atenta contra la dignidad de las personas. La publicidad es engañosa cuando a través de ella se induce al error sobre el producto, en los precios, características y/o cualidades, situación que se alcanza por vía de acción o de omisión.
Los influencer que no cumplan con la regulación pueden recibir multas de hasta cas $17 millones
De forma adicional, el Proyecto destaca que la publicidad comercial digital de influencers debe ajustarse a las restricciones legales específicas que recaen sobre:
- El consumo de bebidas alcohólicas
- Productos médicos, de alimentación saludable
- De tabaco
Asimismo, de forma directa e indirecta, el Proyecto prevé que se debe dar cumplimiento con los requisitos específicos que los mismos tienen para el anuncio publicitario.
En nuestro país concretamente en materia de publicidad no hay una ley específica pero existen numerosas normas que regulan la actividad publicitaria desde la Constitución Nacional, hasta diversas leyes nacionales como: la Ley Nacional 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual;; Ley de Defensa del Consumidor y otras leyes que incluyen regulaciones sobre publicidad, directa e indirectamente, como: Ley de Marcas; Ley de Protección de los Datos Personales (Habeas Data).
Se suman también como legislación supletoria los códigos de la Cámara Argentina de Medicamentos de Venta Libre y de la Coordinadora de las Industrias de Productos Alimenticios. Además, hay que prestar especial atención a los códigos de ética y de autoregulación publicitaria que en Argentina rige para agencias adheridas, como el Código de Ética del Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) que consiste en un sistema adoptado por la misma industria, con el objeto de preservar la ética profesional y la práctica de una publicidad responsable.
Por otra parte, ¿qué pasaría en caso de que el influencer no cumpla con alguna de las prescripciones establecidas en el Proyecto? Los influencers serán sancionados con:
- Apercibimientos
- Retiro del anuncio de la red social o cualquier otro medio digital de que se trate, pudiendo incluso ser requerido judicialmente por la Autoridad de Aplicación ("AA"). En este punto, se destaca que la AA será establecida por el Poder Ejecutivo Nacional ("PEN"), y deberá velar por los derechos a la intimidad personal, la protección de los datos personales, la libertad de expresión y a la libre de información;
- Rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas
- Multas por un valor equivalente a entre 10 y 1.000 salarios mínimos vital y móvil, equivalentes al día de la fecha a $168.750 y $16.875.000, respectivamente
Resulta pertinente hacer hincapié en que la recaudación -en concepto de multas- será destinada a la implementación de campañas de prevención de la automedicación.
Luego de analizar punto por punto el Proyecto, destacamos la doble finalidad del mismo por un lado proteger los derechos del consumidor consagrados en nuestra normativa legal y velar por evitar que la publicidad distorsione los valores propios de una sociedad democrática: que no discrimine, que no promueva la violencia, que informe adecuadamente sobre bienes y servicios, que no agreda, que no ataque las buenas costumbres y la moral social, entre otras posibles situaciones negativas en las que la publicidad puede incurrir.
Y por el otro llenar el vacío legal respecto la regulación de la actividad de los infuencers y su papel como agentes de publicidad comercial.
Si bien no es seguro cuando comenzará a tratarse el Proyecto, el mismo ya está generando acalorados debates entre los influencers y legisladores.
Por último, cabe destacar que la oportuna aprobación del Proyecto en cuestión podría convertir a la Argentina en uno de los países pioneros en este tipo de normativa tal como es el caso de España, Reino Unido, Estados Unidos y Colombia.
*Fiorella Zucarelli es abogada del departamento de Derecho Corporativo de Estudio Grispo Abogados
