El Ministerio de Trabajo suspendió nuevamente la aplicación de la Ley de Teletrabajo, esta vez para los empleados que migraron al home office a raíz de la pandemia. Pero hay dudas sobre qué situaciones son alcanzadas.
Carolina Piatti, del estudio Bruchou, Fernández Madero & Lombardi, afirma a iProUP que "a pesar de la suspensión, la ley entrará igualmente en vigencia para los empleados que ya lo realizaban antes del Covid-19".
Así, la nueva legislación afectará a quienes ya prestaban labores desde sus casas, total o parcialmente, por lo que ya tenían el home office incorporado como beneficio. "Para ellos, regirá la norma en todos sus términos y partes: con todos los derechos y obligaciones que de ella emanan", enfatiza Piatti.
Consecuencias de la pandemia
"Para los trabajadores que iniciaron la modalidad remota junto con el dictado del ASPO, la Ley de Teletrabajo no comienza a regir a partir del 1 de abril como estaba previsto", alerta Piatti.
Esto se debe, precisa, a que todavía existen las mismas restricciones sanitarias en el DISPO, los protocolos para las actividades económicas, los grupos de riesgo y el transporte público limitado solo a la actividad esencial, entre otros.
Además, indica la experta, "el empleador hoy no posee libertad para decidir quiénes teletrabajarán de forma completa, volverán a las oficinas o harán sistema mixto".
"A causa de las restricciones sanitarias, el teletrabajo no sería voluntario, y la necesidad de voluntariedad está prevista en norma", remarca.
Sin embargo, la experta subraya que "esto no impide que si una empresa tiene decidido que todos o algunos empleados no vuelvan a la oficina pueda ingresar a partir del 1º de abril en la norma, ya que es su voluntad".
"Para ello, debe firmar acuerdos con el personal en los términos de la Ley de Teletrabajo", recuerda Piatti.
Las nuevas reglas de juego
Las reglas de juego que rigen para el homeoffice cambiarán definitivamente a partir del 1 de abril, cuando empieza a regir la Ley de Teletrabajo.
Desde Marval, O’Farrell & Mairal analizan los principales aspectos legales que se introducen en esta relación laboral que se generalizó con la pandemia.
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El teletrabajo deberá ser voluntario y el empleado tendrá que manifestar su conformidad expresamente
El primer aspecto relevante guarda relación con la voluntariedad, que es la manifestación de conformidad por escrito que debe prestar el personal presencial ante la propuesta del empleador para prestar tareas de forma remota.
1. Casos en que no se aplica
Desde Marval, O’Farrel & Mairal enumeran a iProUP los casos en los que no aplicará la Ley de Teletrabajo:
- Las tareas remotas que se llevan a cabo en locales de los clientes
- El home office que se realice de forma esporádica y ocasional por pedido del trabajador
- La modalidad que se utilice ocurra por alguna circunstancia excepcional
Además, el régimen incluye los esquemas de trabajo mixto y presencialidad.
2. Derechos que se crean
Según la norma, las personas que trabajan de modo remoto poseen los mismos derechos y obligaciones que quienes lo hacen de modo presencial. Por lo tanto, su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo esta última modalidad.
"Los convenios colectivos deben prever una combinación entre prestaciones presenciales y teletrabajo acorde a la realidad de cada actividad", señalan desde Marval, O’Farrel & Mairal.
3. Desconexión digital
La desconexión digital es el derecho que tiene la persona para descansar, recuperarse y recomponerse entre la finalización de una jornada y la siguiente. Así, tendrá garantizado no prestar labores fuera de su horario, excepto en casos excepcionales, accidentes o de fuerza mayor.
"Las tareas que realice fuera de su jornada habitual serán consideradas horas extraordinarias conforme el régimen de jornada diaria, semanal y su jerarquía", señalan desde Marval, O’Farrel & Mairal.
Asimismo, tendrá derecho a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales fuera de su horario y durante los períodos de licencias. Tampoco podrá ser sancionado por hacer uso de esta facultad.
"Cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá que el empleador envíe comunicaciones fuera de la jornada laboral", remarcan desde Marval, O’Farrel & Mairal, que enumeran los siguientes temas a contemplar en estos casos:
- El teletrabajador no estará obligado a responder hasta el inicio de la jornada siguiente
- Se exceptúan situaciones de peligro, accidente ocurrido o inminente, de fuerza mayor, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa
- El empleador no podrá establecer incentivos condicionando el no ejercicio del derecho a la desconexión
- Los incrementos vinculados a la retribución de las horas suplementarias no serán considerados incentivos
4. Tareas de cuidados
Las personas que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida el cuidado de menores de trece años, discapacitados o adultos mayores con quien convivan, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado y a interrumpir la jornada.
El empleador no deberá impedir el ejercicio de este derecho y cualquier acto suyo que lo lesione se presumirá como acto discriminatorio. Se podrán además establecer pautas específicas mediante la negociación colectiva.
"La persona que deba realizar tareas de cuidado deberá comunicar a su empleador en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finalice", aseguran desde Marval, O’Farrel & Mairal.
Agregan que "no se establece un procedimiento especial ni plazo mínimo de preaviso para que el empleador pueda realizar los ajustes necesarios para continuar con la operación u organizar la carga de trabajo".
Los expertos de Marval, O’Farrel & Mairal advierten las siguientes cuestiones a contemplar:
- Cuando las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal, se podrá acordar la reducción según condiciones que se establezcan en la convención colectiva
- La organización no podrá establecer incentivos tendientes a impedir el ejercicio de este derecho
- Tanto empleadores como trabajadores deberán velar por un uso equitativo en términos de género en el cuidado de las personas, promoviendo la participación de los varones
5. La vuelta a tareas presenciales
La reversibilidad es el derecho a exigir al empleador el cese del home office y asignación de tareas en forma presencial, tras haber invocado un motivo razonable que fundamente su pedido. El consentimiento del empleado podrá ser revocado en cualquier momento.
En tal caso, la organización deberá otorgarle labores en el establecimiento. El incumplimiento de esta obligación por parte del empleador -salvo que por motivos fundados resulte imposible- será considerado violatorio del deber de ocupación.
- Caso contrario, otorgará al teletrabajador el derecho de considerarse en situación de despido indirecto o accionar judicialmente para que se restablezcan las condiciones. Este derecho deberá ajustarse a los deberes de buena fe y evitar su abuso
- Para que opere la reversibilidad, quien hace home office deberá manifestar su voluntad de retomar la presencialidad, invocando un motivo razonable. El empleador deberá cumplirlo en menos de 30 días
- Los empleados que pactaron la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no podrán revocar su consentimiento, salvo que se encuentre previsto en el convenio colectivo o surja expresamente de su contrato
El empleador deberá proporcionar al teletrabajador el equipamiento –hardware y software–, herramientas de trabajo y soporte necesario para el desempeño de las tareas.
También tendrá que asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación, o la compensación por la utilización de recursos propios del empleado.
El empleador debe proveer el equipamiento y los costos de su mantenimiento
"El teletrabajador será responsable por el correcto uso y mantenimiento de las herramientas provistas y procurar que no sean usadas por terceros. No responderá por el desgaste normal producido por el uso o paso del tiempo", remarcan desde Marval, O’Farrel & Mairal.
En caso de desperfectos en los equipos, la organización deberá proveer su reemplazo o reparación para que pueda continuar prestando tareas y mantener su remuneración sin descuentos.
"La provisión de los elementos no se considerará remuneratoria ni integrará la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social", aseguran los especialistas.
En 2012, se dictaron normas sobre accidentes de trabajo que establecen que el empleador deberá proveer lo siguiente:
- Silla ergonómica
- Matafuegos
- Botiquín
- Pad mouse
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Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo (publicado en la página web del Ministerio de Trabajo de la Nación)
Con motivo del coronavirus, se agregó la obligación de informar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART):
- Nómina de personal en régimen de home office
- Domicilio de prestación de tareas
- Jornada laboral
- Compensación de gastos
"El teletrabajador tendrá derecho a la compensación por gastos de conectividad o consumo de servicios que deba afrontar, que quedará exenta del Impuesto a las Ganancias. Tal compensación, aun sin comprobantes, no se considerará remuneratoria", indican desde Marval, O’Farrel & Mairal.
Además, los expertos subrayan que "ante la ausencia de una reglamentación específica, la práctica de mercado se vuelca por el pago de una suma fija por cada día de teletrabajo definida mediante parámetros objetivos, que englobe la compensación de todos los gastos sin entrega de comprobantes".
7. Representación sindical
Según la normativa, la representación sindical del teletrabajador será ejercida por la asociación gremial de la actividad en la que preste servicios.
Los empleados remotos deberán ser anexados por la organización a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir su sindicato.
"En casos en que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el empleador deberá consultar con la entidad sindical a los fines de incluir al teletrabajador en alguna de las unidades productivas", recomiendan desde Marval, O’Farrel & Mairal.
8. Seguridad laboral, control e intimidad
La ley establece que las enfermedades causadas por el teletrabajo deberán ser consideradas como "profesionales" y los incidentes que ocurran en el lugar, jornada y en ocasión del home office se presumen accidentes de trabajo.
Con respecto a los sistemas de control que realice el empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad del empleado y la privacidad de su domicilio.
Tal participación sindical tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados por el gremio y la empresa, garantizando la confidencialidad de los procesos y datos, y el resguardo de los derechos establecidos a favor de los empleados.
Desde Marval, O’Farrell & Mairal señalan: "El empleador podrá realizar controles, previo aviso sobre cuáles serán los medios o sistemas que adoptará y contando con el consentimiento expreso del trabajador".
9. Registro y fiscalización
El Ministerio de Trabajo de la Nación es la autoridad de aplicación y deberá registrar a las empresas que usen el home office. Para ello, los empleadores deberán acreditar el software o plataforma a utilizar y la nómina del personal, actualizándolo ante cada alta producida o de manera mensual.
La cartera podrá delegar en las autoridades administrativas locales las tareas de registro. Los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios del giro comercial de la empresa y la información deberá ser remitida a la organización sindical.
La fiscalización de las disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas deberá cumplir con la normativa vigente sobre inspección del trabajo y deberá contar con autorización previa del empleado. Por su parte, la entidad sindical recibirá solo la información correspondiente a la nómina de las personas que teletrabajen, las altas y las bajas.
"A partir de esta normativa, resulta más importante que nunca entender cómo podría afectar la flexibilidad dentro de cada empresa y cómo deben establecerse las políticas y procesos sustentables a largo plazo para una implementación exitosa del telebrabajo", afirman a iProUP Analía Saitta y Andrés Tellado, de KPMG Argentina.
En cambio, la laboralista Julieta El Yar asegura a iProUP que serán pocas las compañías que quieran usar el contrato de teletrabajo, toda vez que los riesgos que toma el empleador por utilizar esta modalidad pueden ser, en algunos casos, demasiado altos.
"En concreto, para las pymes, implica un exceso de regulaciones, dado que no se diferencia por tamaño de empresa", alertan a iProUP Silvia Tedin y Ricardo Proganó, de SMS Buenos Aires.
