La vida continúa a pesar del coronavirus y muchas compañías necesitan sellar contratos para no terminar completamente paralizadas, como las de del rubro servicios, que aún pueden operar. Pero la dificultad que se presenta es cómo firmarlos para que sean aceptados legalmente cuando no pueden estar presentes las dos partes.
Si bien existe la firma digital -con validez idéntica a la ológrafa o manuscrita- este mecanismo siempre se consideró caro y complejo. Además, quien no la haya obtenido con anterioridad a la cuarentena ya no tiene chances de tramitarla, porque exige la presencia física para registrar datos biométricos.
Hay otros sistemas muy utilizados, pero tienen menos robustez desde el punto de vista probatorio, en caso de que una de las partes -a futuro- cuestione su existencia o parte del contenido. Tal inconveniente puede quedar descartado con la firma ológrafa o la digital.
Hernán Verly, de Allonca Abogados; y Matías Ferrari, de Cerolini & Ferrari, hacen referencia a mecanismos alternativos, como pueden ser los correos electrónicos.
Un simple intercambio de emails, pese a su debilidad en términos probatorios, viene siendo el medio elegido desde hace tiempo para realizar transacciones en varios mercados cuando las operaciones se conciertan entre ausentes (como el comercio exterior). Algunos puntos a considerar, detallados a iProUP, son los siguientes:
1. - Ese mail deberá contar con posterioridad de una validación de identidad debido a la correspondencia de una dirección IP
2. - La aceptación de términos y condiciones mediante un clic en una página web o aplicación móvil
3. - La manifestación de la conformidad en una llamada telefónica y su grabación
4. - El intercambio de documentos firmados escaneados por cada las partes, a lo que se puede agregar un video registrando la rúbrica por su titular, lo que puede reducir la discusión en torno a la autoría de la firma
5. - Un documento suscripto a través de una de las plataformas digitales que se ofrecen para tal efecto, como DocuSign
6. - La ejecución de los términos del acuerdo
Pablo Tarantino, del estudio Tararone, Rovelli, Salim & Miani, ejemplifica a iProUP que una persona que le envía a otra por email una oferta para celebrar un contrato con su firma escaneada también puede proponerle que la acepte mediante la transferencia de $100.
"Así, al documento electrónico con la firma electrónica se le estaría agregando un elemento adicional para probar su existencia: la transferencia bancaria. Si las partes empezaran a cumplir el contrato e intercambiaran prestaciones, estaríamos sumando aún más elementos de prueba", comenta Tarantino.
Todos estos sistemas "conforman diferentes peldaños dentro de una escala que ofrece diversos grados de seguridad", advierte, por su parte, Verly.
"El Código Civil y Comercial consagra el principio de libertad de formas de los actos jurídicos, lo cual implica que si la ley no establece una forma particular para exteriorizar la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente", precisa el letrado.
De hecho, son muy pocos los contratos que tienen una forma establecida por la ley. Mariano Gramajo, de Auren, recuerda que la compraventa o donación de inmuebles requiere para su validez que el contrato sea por escritura pública. Por lo tanto, requieren la presencia de un escribano, algo que no es posible mientras dure la cuarentena. Estas operaciones están paralizadas por completo.
En todos los demás acuerdos de voluntades impera la libertad de elección de las partes en cuanto al modo de celebración del contrato.
Pero Verly señala que el problema se plantea en lo que a la prueba se refiere: si bien se puede utilizar prácticamente cualquier medio para exteriorizar la voluntad, surge el inconveniente de elegir uno que, en el futuro y ante cualquier eventualidad, permita verificar la efectiva celebración del acuerdo y su contenido. Es decir, la obligación asumida por cada una de las partes.
El medio habitual para lograr este objetivo es la firma ológrafa en uno o más documentos que reflejen la voluntad de ambas de obligarse en un sentido y con un alcance determinados, y esto puede darse también entre ausentes, enviando por correo los papeles.
"Gran parte de los contratos hoy día se celebran de esta forma", afirma Gramajo, quien puntualiza que para ello "se utilizan mecanismos como la carta oferta, que una parte envía a la otra y ésta acepta".
"La aceptación puede ser tácita -lo que se da cumpliendo la obligación o expresa- enviando a la contraparte un documento separado en el que manifiesta la aceptación de la oferta", explica, al tiempo que recuerda que el servicio de correos funciona durante la cuarentena.
Gramajo añade que otra modalidad "es el envío por correo de dos ejemplares firmados por una de las partes, mientras que la otra los recibe, firma, se queda con un ejemplar y devuelve el otro firmado a quien la remitió originalmente.
En caso de que se opte por descartar la la firma ológrafa por poco práctica, queda en pie el problema de la prueba. Al respecto, Verly asegura que prácticamente cualquier medio es potencialmente apto para probar el convenio, aunque no todos otorgan las mismas seguridades.
"En última instancia, los jueces que deban entender en aquellos conflictos suscitados por estos contratos tendrán las circunstancias excepcionales que rodearon y matizaron la celebración de los mismos en este momento de crisis por el COVID-19", asegura el letrado.
Ferrari asegura a iProUP que en lo que respecta al perfeccionamiento de los contratos a distancia, existen la firma digital y la electrónica, ambas reguladas por ley.
1. - Firma digital:Según Tarantino, la firma digital es un mecanismo criptográficoque permite al receptor de un documento firmado digitalmente identificar a quien originó dicho mensajey confirmar que este no ha sido alterado desde que fue firmado por el originador.
El sistema funciona en base a la existencia de los siguientes elementos:
-Un certificado que asocia a una persona física o jurídica con la clave privada y la pública, y de esta manera forma su identidad digital.
- Una clave privada: permanece en posesión de su titular, en su computadora o algún otro soporte magnético, y se utiliza para crear la firma digital con relación al documento de que se trate
- Su correspondiente clave pública: es conocida por terceros y sirve para verificar que el documento ha sido firmado utilizando la clave privada de quien figura como emisor y que no fue alterado desde el momento en que fue suscripto
"De esta manera, con un certificado de firma digital el usuario tiene la posibilidad de usarlo en una única PC, o bien llevarlo consigo mediante un token o dispositivo portable, algo que en la actualidad es muy práctico", comenta Ferrari.
La validez de la firma digital, según la normativa, es equivalente a la de la firma ológrafa, por lo que tiene un estándar de seguridad jurídica elevado.
2. - Firma electrónica:La firma electrónica es aquella emitida por medios informáticos que no cumple con los requisitos de la firma digital y, por lo tanto, tiene grado de seguridad menor. Aun así, este tipo de firma es ampliamente usada hoy en día por bancos, fintech, seguros, agencias de viajes, entre otros.
Pedro de la Fuente, Managing Director de PwC, advierte a iProUP que si se opta por este recurso, se debe asumir un mayor riesgo ante un eventual desconocimiento de una de las partes de lo pactado.En tal caso, deberá demostrarse la autoría a través de medios de prueba alternativos, por ejemplo, una pericia informática que valide que el instrumento se originó, se firmó y se envió por una determinada persona, precisa De la Fuerte.
Trabajo para los abogados
Para Tarantino, "el gran reto, en momentos en que los documentos se firman masivamente a distancia, será probar que un contrato efectivamente se celebró si alguna de las partes luego lo desconoce".
"Este es el desafío que enfrentamos hoy los abogados ante las consultas remotas de nuestros clientes, en el que cada situación requiere de una solución personalizada", confía el especialista.
Y añade: "El secreto será construir un andamiaje lo más sólido posible para probar en el futuro que existió un contrato si una de las partes lo desconoce. Ese andamiaje será diferente en cada caso y según las necesidades de cada cliente", añade Tarantino.
En este sentido, De la Fuente acota que existe jurisprudencia en el fuero comercial que reconoce la comunicación electrónica entre las partes, si esa era la forma en que se comunicaban. Y opina que con mucha más razón esto debería ser reconocido por los jueces ante el Covid-19.
En definitiva, la elección del medio adecuado para celebrar el contrato dependerá, en última instancia, de una serie de factores entre los que se destacan la importancia de la transacción, la confianza que ofrecen las partes, la historia de las operaciones efectuadas entre ambas, el grado de sofisticación del mercado, los usos y costumbres y la mecánica de cumplimiento del contrato.
Dolores Olveira *
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