El aislamiento motivó no sólo que numerosas empresas argentinas migraran hacia el trabajo remoto, sino que varias de ellas decidieran extenderlo hasta fin de año o bien incluirlo a futuro dentro de su operatoria habitual gracias a la conveniencia en términos de costos.
De esa manera, más de una docena de proyectos para regularlos se presentaron en la Cámara de Diputados y confluyeron en una iniciativa que el jueves recibió media sanción y aguarda su tratamiento en Senadores.
Sin embargo, los asesores legales ya critican varios de sus puntos clave que consideran poco felices y podría tener algún tipo de modificación cuando el proyecto se debata en la Cámara alta.
"Desde el sector privado, apuntan contra la mayor rigidez de la normativa que resulta contraria a la flexibilidad que piden los mismos empleados y lo que es la práctica que las empresas vienen desarrollando crecientemente desde hace algunos años", asegura a iProUP Hernán Cuenca Martínez, de PwC Argentina.
Además, enfatiza que "el proyecto brinda un marco rígido y con una mirada ajena a la realidad de su aplicación en la práctica actual de las relaciones laborales, en las que la multiplicidad de situaciones en las que se puede otorgar el trabajo remoto no resulta contemplada por este proyecto".
"Resultaría más adecuado establecer lineamientos más amplios y programáticos en la ley, para que sean las convenciones colectivas las que regulen las particularidades propias de cada actividad con una mayor aproximación a la realidad de cada sector y en el marco que esta práctica se establece", propone el experto.
Los abogados laboralistas que asesoran a las empresas enumeran doce puntos que deberían mejorarse en la iniciativa una vez que sea tratada en el Senado y antes que finalmente se convierta en ley:
"La palabra 'teletrabajo' no es lo suficientemente abarcativa. Podría denominarse 'trabajo a distancia o a domicilio', ya que esta definición contemplaría a todas las especies: home office, trabajo en forma remota y teletrabajo", opina a iProUP Carolina Piatti, del estudio Bruchou, Fernández Madero &Lombardi.
Además, la especialista recomienda que se adopte "lo que define la Organización Internacional del Trabajo como trabajo a domicilio, como aquel en que una persona realiza su tarea con las siguientes características":
- En su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador
- A cambio de una remuneración
- Con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales
Además, la experta remarca que debería establecerse una fracción de tiempo o proporción de la jornada a partir de la cual se considera teletrabajo parcial.
El proyecto busca equiparar al trabajador que presta tareas en forma presencial con los que lo hacen de forma remota, previendo que no existirá diferencia respecto al goce de derechos y obligaciones.
Analía Saitta, de KPMG, afirma a iProUP que "será importante que, en caso de la población no amparada por Convenio Colectivo, estos aspectos se articulen a partir de los contratos individuales que se celebren en este sentido.
Según Piatti, "debería precisarse que la remuneración será la misma para el personal que realiza tareas en forma presencial que a distancia o, en todo caso, que será la correspondiente a la prevista en el Convenio Colectivo de Trabajo, en caso de que corresponda su aplicación".
Además, destaca que para los empleados fuera de convenio, el proyecto debería establecer que será de aplicación la remuneración pactada entre las partes, no pudiendo ser inferior a la que perciban los trabajadores con modalidad presencial.
El texto se refiere a impedir la conexión fuera del horario pautado con el trabajador, omitiendo considerar que la normativa legal vigente posee un régimen de horas extras.
Piatti propuso que la jornada laboral del teletrabajador deberá contemplar las reglas generales de la legislación laboral, sin perjuicio que las partes pacten una distribución libre de su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semanal.
Lucas Tamagno, de Allende & Brea, señala a iProUP que en el proyecto se establece la obligación de establecer por escrito en el contrato de trabajo –o en una adenda al mismo– el horario en el cual el empleado se desempeñará, estableciéndose una dualidad entre el régimen por horas o por objetivos."Muchas empresas hoy establecen regímenes de trabajo por objetivos de forma tal que el empleado puede estructurar los mismos de acuerdos a su conveniencia o estructura de vida", agrega Tamagno.
Pero agregó que "esto representa un riesgo para las empresas por cuanto muchas veces la Justicia del Trabajo considera que el único régimen legal válido es el establecido sobre la base de un esquema de trabajo horario, toda vez que no existe un régimen legal que se sustente en base a compensación de horas entre cada jornada de trabajo".
Tamagno remarca que debe tenerse presente que si el empleador requiere al trabajador la prestación de tareas, aun cuando no sea necesaria su conexión, fuera de la jornada estipulada, éste podría reclamar el pago de horas extras.
"El proyecto debería tener presente que las horas extras no son horas prohibidas, sino de aceptación voluntaria por el trabajador, siempre que no se supere el máximo diario y semanal, y se compatibilice con la norma que dispone que entre una jornada de labor y el inicio de la otra deben existir 12 horas de descanso", enfatizó Piatti.
Por su parte, Saitta considera, al respecto de la obligación del empleador de no remitir comunicaciones al empleado por fuera de la jornada laboral, que "resulta de aplicación controvertida, más allá de su intención".
"Al establecer esta obligación, no se ha tenido en cuenta el marco dinámico de comunicación actual como, por ejemplo, los intercambios de correos electrónicos en las relaciones laborales muchas veces tienen carácter general, destinatarios grupales o provienen en forma directa de clientes, proveedores o el mismo grupo de trabajo", alerta Saitta.
El dictamen de Diputados incluye una norma que no está prevista para los trabajadores que realizan tareas de forma presencial.
"La norma es amplia y genérica, ya que no precisa la forma en que el empleado deberá acreditar que tiene a su cargo el cuidado de menores, adultos mayores o personas con discapacidad", indica Piatti.
Y advierte que "a esto se suma que se presume que cualquier acción del empleador que impida cumplir con esas tareas podría dar lugar a reclamos, fundados o no, por discriminación", por lo que reclama "que se elimine este artículo, pues la Ley Antidiscriminación ya prevé la protección de estos derechos".
Según Piatti, si bien es razonable que el empleado preste su consentimiento respecto al cambio de modalidad presencial a distancia por escrito, su revocación en cualquier momento podría provocar serias dificultades a las empresas que no cuenten con un lugar físico en su establecimiento para reasignar al trabajador en tareas presenciales.
"Para el supuesto que el trabajador quiera dejar sin efecto el consentimiento que prestó para volver a la prestación a distancia, la empresa estaría obligada a tener siempre un lugar disponible en su establecimiento o en otro para reubicar al trabajador", explica Piatti.
Por lo tanto, la experta promueve que "la posibilidad que el empleado revoque su consentimiento respecto a la prestación a distancia debería incluir que también es requerida la conformidad del empleador al respecto".
Por último, la especialista pide que se añada que el empleador está facultado para requerir al trabajador la asistencia presencial al establecimiento para dar y recibir feedback y seguimiento a su trabajo, y participar en reuniones de equipo, entre otros motivos, notificando al trabajador con la debida anticipación.
"El proyecto no se refiere a los desperfectos o roturas de los elementos o instrumentos que sean atribuibles a actos dolosos o al actuar con culpa grave del empleado. En este supuesto, el trabajador deberá indemnizar al empleador", señala Piatti.
"Tampoco se menciona que el uso indebido de los elementos o instrumentos de trabajo puede ser causa de sanciones disciplinarias ni contempla la obligación del trabajador de reintegrar al empleador los elementos, herramientas y materiales que le fueron provistos para la prestación a distancia, cualquiera sea la causa de finalización de la relación laboral", comenta la especialista.
Piatti recomienda que los gastos sean avalados y rendidos mediante los respectivos comprobantes, tal como prevé la Ley de Contrato de Trabajo en el caso de los viáticos.
Julieta El Yar, del estudio del mismo nombre, sugiere a iProUP que, "dado que la normativa indica que son montos exentos de Ganancias, debería aclarar también que se encuentra libre de cargas sociales, incluyendo también los montos correspondientes a la ley de Riesgos del Trabajo, por lo que no constituyen mayor remuneración a ningún efecto".
"A los fines de evitar cualquier tipo de litigiosidad, si se fija la naturaleza de estos pagos en la propia ley, ante un cuestionamiento de parte del fisco o del empleado, que consideren que esta compensación de gastos resulta mayor remuneración, solo quedaría librado a una cuestión de hecho y prueba que el monto abonado por este concepto sea razonable y cuente con el respaldo documental suficiente", opina El Yar.
"El proyecto daría por sentado que la modalidad de teletrabajo generará dolencias profesionales que deben ser incluidas en el listado de enfermedades profesionales", alerta Piatti, quien recomienda que sea corregido.
Piatti califica como "absurdo" que para proteger los bienes e informaciones de propiedad del empleador y la intimidad del trabajador se requiera la participación del gremio.
"No existe relación entre la confidencialidad y la propiedad del empleador y la intimidad del trabajador, y resultaría muy llamativo confiar la información sensible de una empresa al sindicato, cuyo objetivo es defender los intereses profesionales de los trabajadores", añade la experta.
La protección de datos será una responsabilidad del empleador según el proyecto. No obstante, Piatti considera importante "contemplar la obligación el empleado de proteger los bienes y la información de propiedad del empleador, asegurando la utilización correcta de los sistemas y el no acceso de ningún tercero, ni aún por negligencia, a esa información".
La iniciativa indica que para la contratación de personas extranjeras no residentes en el país se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación.
"No existe razón para trasladar a los Convenios Colectivos de Trabajo y a la reglamentación el tope de personal extranjero que se podrá contratar en la sede local de Argentina", afirma Piatti.
Así, el proyecto sobre teletrabajo obtuvo media sanción y aguarda su tratamiento en Senadores. Y habrá que ver si finalmente se convierte en ley para que la legislación laboral se adapte a la "nueva normalidad".